El contracte de gestió del nou ambulatori. Com són les coses i quin nom tenen

El Servei Català de la Salut (CatSalut) ha tret recentment a licitació el contracte de gestió de serveis sanitaris d’atenció primària en l’àmbit de l’Àrea Bàsica de Salut Igualada 2, és a dir, la gestió del nou ambulatori d’Igualada. A aquest procediment de licitació hi han concorregut el Consorci Sanitari de l’Anoia i l’empresa Equip d’Atenció Primària Igualada Nord SLP. En resolució del 12 d’abril de 2010, el contracte ha estat adjudicat provisionalment al Consorci esmentat, segons publica la web del CatSalut. No s’especifiquen en aquesta resolució els motius pels quals es fa aquesta adjudicació, que consten en una proposta no publicada, però que se suposa que ha estat posada a l’abast dels licitadors.

La polèmica ha saltat quan l’Equip al qual no ha estat adjudicat el contracte ha recorregut aquesta resolució, pel que sembla al·legant que el Consorci Sanitari de l’Anoia no podia ser admès a licitació per constituir un mitjà propi de la mateixa administració que licita el contracte. I he de reconèixer el meu interès en el tema després que l’amic Josep M. Torras ha denunciat repetidament la presumpta il·legalitat d’aquesta adjudicació en el seu bloc.

Seguint el fil de l’amic Torras, em permeto posar cullerada en aquest assumpte assenyalant els aspectes que, al meu entendre, em semblen rellevants d’aquesta qüestió. En primer lloc, he de dir clarament que desconec per complet les ofertes d’un i altre licitador, les quals, a més, probablement no estaria en condicions de jutjar. O sigui que no poso en dubte que l’oferta presentada pel Consorci Sanitari de l’Anoia sigui més adequada a les condicions del concurs que l’altra. Altra cosa és que, com es posa en qüestió, el Consorci Sanitari de l’Anoia pugui licitar o no.

En segon lloc, també he de dir que la polèmica entre gestió privada i gestió pública de la sanitat, en aquest cas, em sembla inútil i fora de lloc. Pretendre que l’adjudicació del contracte a l’Equip d’Atenció Primària Igualada Nord SLP és posar en mans privades la gestió d’un servei públic, és com dir que tots els serveis que l’administració gestiona indirectament a través de concessió administrativa han estat privatitzats.

Pel que fa a l’aspecte legal, i amb independència de la valoració que es pugui fer de les ofertes i dels ofertants, he de dir que les coses són el que són, amb independència de com es diguin, una qüestió aquesta que els tribunals han tingut ocasió d’afirmar repetidament en tota mena de litigis i que, probablement, també hauran de resoldre en aquest tema que ens ocupa. I si un consorci determinat és un mitjà propi d’una administració, ho és encara que no ho diguin els seus estatuts. En tot cas, el problema legal vindrà de la manca de suport estatutari en l’activitat real del consorci.

Veiem què en pensa de tot plegat la pròpia Generalitat. A la web del CatSalut hi podem trobar un document titulat Evolució del model de governança i gestió de les entitats participades pel Servei Català de la Salut. Es tracta d’un llibre editat pel Departament de Salut de la Generalitat de Catalunya, en el que col·laboren varis especialistes. En un dels treballs que en formen part, titulat La organització institucional de la provisió de serveis sanitaris, signat per Olga Delpeix i Borrell, lletrada de la Divisió d’Assessoria Jurídica del Servei Català de la Salut, entre d’altres càrrecs, s’hi pot llegir textualment:

“El règim de les contractacions d’obres, serveis i subministraments que els consorcis duguin a terme amb tercers, actualment, resten subjectes a la Llei de contractes del sector públic (LCSP). Als efectes d’aquesta llei, els consorcis tenen la condició de poder adjudicador de l’Administració i, per tant, se’ls aplica la referida norma de manera àmplia. Inicialment, però, els consorcis contractaven com qualsevol subjecte privat, amb l’única excepció que els resultaven d’aplicació les regles de la publicitat i la concurrència.

La compra de serveis que l’Administració titular efectua als consorcis s’articula mitjançant un conveni exclòs de la LCSP, per tal com es tracta d’un encàrrec de gestió que deriva de l’habilitació continguda a la Llei general de sanitat i pel fet que els consorcis en què participa l’SCS tenen la condició de mitjà propi i servei tècnic en allò que afecti els esmentats encàrrecs com a negocis exclosos de la referida llei.”

O sigui que, d’acord amb això, els consorcis de que parlem estan subjectes a la Llei de contractes del sector públic quan adjudiquen (tenen la condició de “poder adjudicador de l’Administració”), i alhora tenen la condició de mitjà propi i servei tècnic de l’administració titular (el CatSalut) pel que fa als encàrrecs de gestió que aquesta els faci.

Al marge, doncs, de la interpretació estricta de la Llei, no és estranya al CatSalut la utilització dels consorcis com a mitjans propis. De fet, en el treball citat es fa un tractament dels consorcis exclusivament com a mitjans propis, potser perquè en el fons, no fan altra cosa que complir les finalitats de l’administració titular (CatSalut) amb un grau de dependència absolut.

També resulta interessant llegir l’Informe de la Junta Consultiva de Contractació Administrativa de la Generalitat de Catalunya 9/2009, de 3 de juliol, “Abast de l'article 8.2 de la Llei 30/2007, de 30 d'octubre, de contractes del sector públic, consideració dels consorcis com a mitjans propis o serveis tècnics i nivell de subjecció dels consorcis a la Llei 30/2007, de 30 d'octubre”, que l’amic Josep M. Torras esmenta en el seu bloc i que es pot trobar en aquest enllaç.

Extrec varis fragments de l’informe:

“Sobre la qüestió dels mitjans propis, amb caràcter general s’ha pronunciat també anteriorment aquesta Junta Consultiva de Contractació Administrativa, per exemple, en l’Informe 1/2006, de 9 de febrer, relatiu al règim jurídic de les relacions oneroses entre l’Administració de la Generalitat de Catalunya i altres entitats del sector públic, en el qual es van analitzar, entre d’altres temes, les relacions entre l’Administració de la Generalitat de Catalunya amb el seu sector públic.

En aquell Informe, i sobre la base de la jurisprudència del TJCE existent fins a aquella data, s’esmentaven tres factors que calia tenir en compte a l’hora de considerar si un determinat ens, organisme o entitat té la condició de mitjà propi o servei tècnic d’un altre subjecte del sector públic. Aquests tres aspectes, que permetien en conseqüència, articular les corresponents relacions jurídiques sense necessitat de formalitzar els corresponents contractes, són els següents:

a) Si es tracta d’una empresa sobre la qual l’Administració de la Generalitat exerceix un control anàleg al que exerceix sobre els seus propis serveis.
b) Si es tracta d’una empresa que fa la part essencial de l’activitat per a l’Administració de la Generalitat.
c) Si es tracta d’una empresa en què no hi ha participació privada, encara que minoritària, en el seu capital.

A continuació s’assenyalava que, com a norma general, només quan les dues primeres qüestions es responen positivament i la darrera negativament es pot afirmar que la relació entre l’Administració de la Generalitat i el seu sector públic està exclosa de l’àmbit d’aplicació de la normativa de contractes.”

...........

“Específicament, pel que fa a l’existència d’un control anàleg a aquell que exerceix sobre els seus propis serveis, s’ha considerat que aquest efectivament existeix quan el control que s’exerceix és equivalent a aquell que té sobre els seus propis serveis, és a dir, aquells serveis que no estan jurídicament diferenciats de l’Administració matriu, o bé quan l’Administració té una capacitat d’influència en les decisions de l’ens instrumental que, almenys potencialment, tenen caràcter determinant en la presa de les seves decisions més transcendentals, això és, en la determinació dels objectius estratègics i les decisions més importants de la seva gestió.”

...........

“Pel que fa al segon dels requisits esmentats, això és, que l’ens instrumental realitzi la part essencial de l’activitat per a l’Administració matriu, el TJCE s’ha pronunciat, entre altres, en la sentència d’11 de maig de 2006 (assumpte C-340/04, Carbotermo), en la qual afirma que es pot considerar que una empresa fa la part essencial de la seva activitat amb l’ens que la controla quan l’activitat d’aquesta empresa està destinada, principalment, a aquest ens, de manera que la resta de la seva activitat té un caràcter merament marginal.”

...........

“Els arguments anteriorment exposats es podrien considerar d’aplicació també al supòsit objecte d’aquest informe, de manera que no desvirtuaria la qualificació de mitjà propi la participació en un consorci de fundacions integrades en el sector públic. Addicionalment, en el cas de participació en un consorci de fundacions o d’entitats sense ànim de lucre no integrades en el sector públic que no tinguin forma societària, i si es té en compte que aquestes entitats no obeeixen a consideracions característiques dels interessos privats i que, amb caràcter general, persegueixen objectius d’interès públic, també podria considerar-se que no desvirtuen la qualificació de mitjà propi quan la seva participació sigui minoritària i tinguin un objectiu d’interès públic coincident amb els que s’ha atribuït al consorci.”

Si la cosa acabés aquí, jo no tindria cap dubte que el Consorci Sanitari de l’Anoia té la condició de mitjà propi del CatSalut, i com a tal no podria licitar en el procediment convocat per a l’adjudicació del contracte de gestió de serveis sanitaris d’atenció primària en l’àmbit de l’Àrea Bàsica de Salut Igualada 2. Precisament, per les tres raons esmentades a l’informe de la Junta Consultiva de Contractació Administrativa:

a) L’Administració de la Generalitat, el CatSalut, té una capacitat d’influència en les decisions de l’ens instrumental que, almenys potencialment, tenen caràcter determinant en la presa de les seves decisions més transcendentals, això és, en la determinació dels objectius estratègics i les decisions més importants de la seva gestió. En virtut dels seus estatuts, el CatSalut tindrà sempre majoria absoluta en els òrgans de decisió del Consorci Sanitari de l’Anoia.

b) L’activitat del Consorci està destinada principalment, gosaria dir que exclusivament, a l’ens que el controla, o sigui al CatSalut. No sols és coneguda l’activitat del Consorci com a prestador de serveis sanitaris per compte del Departament de Salut, sinó que queda prou clar en les finalitats específiques que assenyala l’article 2 dels seus estatuts.

c) No hi ha participació privada en el seu capital. Cal recordar que hi participen el Servei Català de la Salut, l’Ajuntament d’Igualada i el Consell Comarcal de l’Anoia, segons es desprèn dels estatuts.

Dit tot això, és hora de fer esment de l’article 24.6 de la Llei 30/2007, de 30 d’octubre, de contractes del sector públic, que serveix al Consorci Sanitari de l’Anoia per a afirmar que no són un mitjà propi de l’administració. El seu darrer paràgraf diu literalment el següent:

“La condición de medio propio y servicio técnico de las entidades que cumplan los criterios mencionados en este apartado deberá reconocerse expresamente por la norma que las cree o por sus estatutos, que deberán determinar las entidades respecto de las cuales tienen esta condición y precisar el régimen de las encomiendas que se les puedan conferir o las condiciones en que podrán adjudicárseles contratos, y determinará para ellas la imposibilidad de participar en licitaciones públicas convocadas por los poderes adjudicadores de los que sean medios propios, sin perjuicio de que, cuando no concurra ningún licitador, pueda encargárseles la ejecución de la prestación objeto de las mismas.”

Atenent a la literalitat d’aquest precepte, és evident que els Estatuts del Consorci no diuen expressament que es tracti d’un mitjà propi, i en aquest sentit fa bé el Consorci d’agafar-s’hi com a un clau roent, perquè és l’únic que el salva. És a dir, que tenim un Consorci que té totes les característiques d’un mitjà propi de l’Administració, però que no ho ha reconegut en els seus Estatuts. Caldria considerar si l’article 24.6 de la Llei de contractes s’ha de prendre com una obligació de fer constar en els estatuts la condició de mitjà propi quan en concorren les circumstàncies, o si s’ha d’entendre que sols se’l pot considerar com a tal si ho diuen expressament els estatuts. Hi hauria molt a dir, però jo no m’atreviria a defensar davant un tribunal aquesta darrera posició, ja que en molts altres assumptes la jurisprudència sempre a vingut a dir que les coses són el que són, encara que se les vulgui anomenar diferent.

No seré jo qui titlli d’il·legal la participació del Consorci en el procediment de licitació, perquè això ja ho ventilarà la jurisdicció contenciós administrativa si alguna de les parts decideix recórrer la decisió del CatSalut, que segons afirma la gerència del Consorci ja està presa al seu favor. El que sí que diré és el següent:

1.- Que al meu entendre, convingui o no, el Consorci Sanitari de l’Anoia actua a tots els efectes com a mitjà propi de l’administració, o sigui del CatSalut.

2.- Que el CatSalut ha adjudicat provisionalment el contracte de gestió de serveis sanitaris d’atenció primària en l’àmbit de l’Àrea Bàsica de Salut Igualada 2, a un consorci que reuneix totes les característiques de mitjà propi de l’administració, és a dir, que se l’ha adjudicat a ell mateix.

El que no diré és que això sigui il·legal, a tenor de la interpretació literal però interessada de l’article 24.6 de la Llei de contractes del sector públic, però sí que em permeto transcriure l’article 6.4 del Codi Civil, per a que el lector jutgi si ve al cas:

“Los actos realizados al amparo del texto de una norma que persigan un resultado prohibido por el ordenamiento jurídico, o contrario a él, se considerarán ejecutados en fraude de ley y no impedirán la debida aplicación de la norma que se hubiere tratado de eludir.”


0 comentaris :: El contracte de gestió del nou ambulatori. Com són les coses i quin nom tenen

Publica un comentari a l'entrada